החלטה בתיק בש"פ 3811/12

א.         שתי עתירות לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971.

רקע

ב.         נגד שני העותרים הוגשו, בהליכים נפרדים, כתבי אישום המייחסים להם (כשותפים) עבירות של העברת כספים אשר מקורם בארגון החמאס ובאגודת "האסיר אל נור" (התאחדות בלתי מותרת מרצועת עזה) לאסירים בטחוניים לשעבר, למשפחותיהם ולפעילי חמאס בשטחי האזור. ביום 3.5.12 חתם שר הביטחון על שתי תעודות "בדבר ראיות חסויות" לפי סעיף 44 לפקודת הראיות, המתייחסות בעיקרן למקורות המידע, שיטות ודרכי הפעולה (לרבות נהלים ויכולות) וכל מידע העשוי לחשוף את זהותם של אנשי קהילת המודיעין ושירות הביטחון הכללי. עוד נקבע, כי החיסיון יחול על רשימת החומר החוסה תחת התעודה, לרבות כל פרט שיש בו כדי להעיד על מהותו והיקפו. עם חתימת התעודה הועברו לעותרים מספר פרפרזות מתוך החומר החסוי, ופרפרזה נוספת הועברה ביום שקדם לדיון בעתירות (שהתקיים ביום 28.6.12) - במהלך עדותו של העותר בבש"פ 3811/12 (הנאשם בתיק ת"פ 18351-03-12; להלן העותר 1) במסגרת משפטו של העותר בבש"פ 4257/12 (הנאשם בתיק ת"פ 18249-03-12; להלן העותר 2).

ג.          כלפי תעודות אלה הוגשו העתירות שלפנינו. העותר 1 טען, בין היתר, כי ניסוח התעודה רחב באופן שאינו מידתי ואינו חוקתי, ואינו כולל את הפירוט המינימלי הנדרש לפי הפסיקה. עוד נטען, כי שיטות חקירה מסוימות של שירות הביטחון הכללי - כגון תרגילי מדובבים - ידועות בעליל לנחקרים, לבאי כוחם ולבתי המשפט הדיוניים; ובהתחשב בכך, אין הצדקה לחיסיון גורף ולאי-מתן גישה לתיעוד המלא של תרגילי חקירה כאלה, אשר הפרפרזות המצומצמות הנמסרות מתוכם אינן מאפשרות - כך נטען - הגנה מירבית על זכויות הנאשמים. בהקשר זה הוזכר ע"פ 1301/06 אלזם נ' מדינת ישראל (לא פורסם) בגדרו זוכה נאשם (לאחר מותו) בעקבות תרגיל מדובבים שפגע בזכויותיו. עוד הוזכרו זכות הנאשם לדעת מהו חומר החקירה הקיים בעניינו, והפסיקה - במשפט הישראלי, המשוה והבינלאומי - המחייבת מתן זכות טיעון אפקטיבית בטרם פגיעה בזכויות מוגנות. העותר 2 התמקד, בעיקר, בטענה כי שימש אך נהג לעותר 1 ולא היה מודע למקור הכספים ולמטרתם, כי נמסרה פרפרזה המעידה שכך אמר העותר 1 גם בפני מי שאינו איש רשות, והתבקש פירוט מלא יותר של נסיבות האמירה, אשר עשויות - כך נטען - לסייע מאוד להגנה לבסס את טענתה לגבי אי-התקיימות היסוד הנפשי.

ד.         במסגרת הדיון התמקד בא כוח העותר 1, בעיקר, בקושי המתעורר - ככל הנראה בתיקים אחרים אך לאו דווקא בתיק זה - במסגרת חקירתם של חוקרי שירות הביטחון הכללי, אשר מסרבים להשיב לשאלות המגבשות טענת זוטא, בטענה כי הדבר חוסה תחת התעודה. בא כוח העותר 2 התמקד, בעיקר, בשאלת קבילות הפרפרזות, המשקל שניתן להן, והצורך בחשיפת מכלול הנסיבות בהן נאמרו הדברים אשר עשויים, לפי הטענה, לסייע למרשו.

ה.         בחלקו הגלוי של הדיון ציינה באת כוח המדינה, בין היתר, כי מטבע הדברים אין המדינה מתנגדת להגשת הפרפרזות בבית המשפט הדיוני ואף אין היא חולקת על אמיתות תוכנן; קרי, שהדברים האמורים בהן אכן נאמרו. עוד נטען, כי הפרפרזה שהועברה במסגרת עדותו של העותר 1 במשפטו של העותר 2 משקפת את האמור בחומר הגלוי, ולפיכך הועברה "לפנים משורת הדין" - ולפיכך אין משמעות מעשית הפוגעת בהגנה להעברתה בשלב מאוחר (יחסית) של ההליך. בכל הנוגע לחיסיון שהוטל על פירוט החומר טענה באת כוח המדינה, כי הדבר אושר בעבר בפסיקה (השוו, לדוגמה, בש"פ 6741/08 פלוני נ' מדינת ישראל(לא פורסם)). בחלקו החסוי של הדיון פרטה באת כוח המדינה, בליווי נציגי שירות הביטחון הכללי, את עיקרי הדברים הכלולים בחומר החסוי, ואת הטעמים העומדים ביסוד החיסיון, והשיבה ביתר פירוט לחלק מטענות העותרים תוך התייחסות למכלול הנסיבות. בתום הדיון הועבר החומר החסוי לעיוני. לאחר העיון במכלול החומר ביקשתי מהמשיבה (בהחלטה שהועברה לה ביום 3.7.12) לערוך פרפרזה נוספת, ולאחר שזו הועברה לידי (ביום 5.7.12 ותובא להלן), ניתנת החלטה זו.

דיון והכרעה

ו.          אקדים ואציין, כפי שכבר ציינתי בעבר לא אחת, כי "'חיסוי ראיות אינו מסב קורת רוח לבית המשפט' (בש"פ 8838/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 5655/07 שעלאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 4406/08 חמיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם))" (בש"פ 6674/09 אבו צאלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). אכן, "בעולם אידאלי, היה כל החומר נגלה בפני כל נאשם ולא היו נזקקים לתעודות חיסיון" (בש"פ 8838/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ברם, זאת יש לזכור, כי אף אם "איזון השיקולים בסוגיית גילוי ראייה חסויה הוא, לעיתים, מורכב ורב השלכות" הוא לעולם כפוף לעיקרון לפיו "מקום שראיה חיונית היא להגנתו של הנאשם, כי אז אין לקיים לגביה חסיון ויש להורות על גילוייה, גם אם הדבר עלול להביא לכך שהצורך בגילוי יביא לביטולו של ההליך הפלילי ולזיכויו של נאשם" (בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 7 - השופטת פרוקצ'יה; ראו גם בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל(לא פורסם)). לענייננו די לציין, כי למעט בעניין אחד - אשר באת כוח המדינה הציגה בהגינותה את הספקות לגביו - שלגביו התבקשה הפרפרזה הנוספת, לא מצאתי כי יש בחומר החסוי דברים העשויים לסייע להגנה ואשר יש על כן להורות על חשיפתם.

ז.          ואולם, בטרם אתייחס לעניין הנזכר אבקש להקדים ולהידרש לשאלת "טכנית" אשר עלולות להיות לה השלכות משמעותיות להגנת נאשמים, גם מעבר לתיק זה. בענייננו הוגשו כתבי האישום נגד העותרים ביום 12.3.12; תעודות החיסיון נחתמו כמעט חודשיים לאחר מכן (ביום 3.5.12); העתירות לגילוי ראיה הוגשו בהמשך אותו חודש (ביום 14.5.12 וביום 29.5.12); הדיון בהן נקבע לראשית חודש יוני (שכן למדינה נדרש ככלל פרק זמן מסוים כדי להיערך לדיון כזה), ונדחה - לפי בקשת המדינה - לאחד משלושה מועדים במחצית השניה של יוני (לבסוף התקיים הדיון ביום 28.6.12). לא אדרש לשאלת הבעייתיות העלולה להיות ללוח הזמנים המתואר כשלעצמו (השוו בש"פ 6453/10 עמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 6883/11 בטיטו נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 8896/06 בוסקילה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); ואולם הוא בודאי בעייתי שעה שבמקביל לו מתקדם ההליך העיקרי בבית המשפט הדיוני. בפרט כך, כשבמהלך עדותו של העותר 1 במשפטו של העותר 2 נוספת פרפרזה נוספת התומכת בגירסת העותר 2 בכל הנוגע למודעותו למקור ומטרת הכספים - ואינני מקבל בעניין זה את הטענה לפיה מדובר בפרפרזה "לפנים משורת הדין".

ח.         ככלל, קשה לחשוב על מצב בו מסירת הפרפרזה היא לפנים משורת הדין; ואולי אף ניתן לקבוע כי אין פרפרזות "לפנים משורת הדין", שהרי כל תכליתן היא למסור לנאשם, שלא קיבל את כל חומר החקירה המלא בשל חיסיון על חלקו, כל חומר העשוי לשמש להגנתו. בדיני נפשות עסקינן, וכל מה שיכול לסייע להגנה יש חובה בגדרי הדין לגלותו לנאשם. העובדה, שהדברים המצויים בחומר החסוי עולים בקנה אחד עם האמור בחומר הגלוי (לענייננו - לגבי תפקידו הזוטר יותר של העותר 2 בהעברת הכספים), אינה מפחיתה מחשיבות הפרפרזה. "אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל החומר הנמצא לפניו" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד(1) 429, 433 - השופט, כתארו אז, אולשן), וכל סניגור ידע לעשות שימוש בחומר זה כדי לתמוך בטענה, שהגירסה שמסר עד התביעה בחקירותיו (המיטיבה עם מרשו) מהימנה יותר, נוכח החזרה עליה גם כשהעד השיח לפי תומו (השוו, לדוגמה, ע"פ 3114/95 מוראד נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); וכמובן איני מביע דעה ספציפית בנידון דידן.

ט.         בתיק אחר (בש"פ 6048/11 עיסא נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), נדון מקרה בו העבירה המדינה לנאשם פרפרזה כללית, שלפיה לכל אורךתקופת חקירתו התבטא הנאשם בפני שורה של אנשים שאינם אנשי מרות באופן העולה בקנה אחד עם גירסתו בחקירה הגלויה. ברם, אף שהועברה פרפרזה כללית, ואף שהאמור בה עולה בקנה אחד עם הגירסה הגלויה, ביקשתי מן המדינה לערוך פרפרזה נפרדת לגבי כל אמירה ואמירה שיש בה כדי לסייע לנאשם:

"העיון בחומר החסוי מעלה כי ישנן אמירות נקודתיות נוספות, דוגמת אלה שהועברו להגנה, החוזרות על גירסת החפות, אם כי אין בהן חידוש ביחס לאמירות שהועברו וביחס לפרפרזה הכללית... נוכח הסכמת המדינה לעקביות טענת החפות במהלך החקירות אין בכך חידוש; ואולם, סבורני כי הליכה לקראת הנאשם ככל האפשר, ודאי מקום שאין הדבר בא - משום בחינה - על חשבון האינטרס הציבורי שתעודת החיסיון באה לשרת, מחייבת מסירת פרפרזות גם מאמירות אלה; שמא בקונסטלציה מסוימת, ואף שהדבר אינו במחלוקת, גם לכמות האמירות יהיה משקל...".

י.          נסכם דברים אלה: מצב בו מעיד העותר 1 במשפטו של העותר 2 בטרם התבררו העתירות לגילוי ראיה אינו פשוט כל עיקר; העובדה שפרפרזה שחובה היה להעבירה לבא כוח העותר 2 לפני תחילת עדותו של עותר 1 הגיעה לידיו רק במהלך העדות אף היא אינה פשוטה. סיטואציה זו היתה הופכת בעייתית אף יותר אילו במסגרת העתירה היה עולה צורך בחשיפת חומרים נוספים. סוף דבר, גם אם אין חובה לעכב את ההליכים בערכאה הדיונית עד להכרעה בעתירה המוגשת לבית משפט זה (ראו סעיף 44(ב) לפקודת הראיות), יש לפעול ככל הניתן כדי למנוע קשיים מסוג זה.

י"א.      לגופו של עניין סברתי, כאמור, כי בנושא אחד היה מקום להרחיב את החומר שנמסר להגנה. בהקשר זה ניתן להוסיף על הפרפרזות שכבר נמסרו להגנה, פרפרזה נוספת כדלקמן: "נודע, כי מחמד אגבאריה התבקש על ידי עבו עותמאן לבדוק אפשרות של העברת פרטי ביגוד לרצועת עזה". על רקע טענות ההגנה לגבי טיב הקשרים בין העותרים לגורמים ברצועת עזה (במישור העובדתי ובמישור המודעות), סברתי שקיומו של מידע כאמור בידי המדינה מצדיק עריכת פרפרזה נוספת, כפי שהובאה כאן.

י"ב.      בכל הנוגע ליתר הטענות שהועלו בדיון, אציין כי הסיטואציה לה נדרש בא כוח העותר 1 - מצב בו במסגרת ההוכחות או משפט הזוטא טוען העד (חוקר השב"כ) כי התשובה לשאלה מסוימת חסויה, ועל בית המשפט להחליט אם להורות לו לענות עליה - אינה פשוטה, וזכתה להתייחסות בפסיקה (ראו לדוגמה בש"פ 8136/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), ולעתים ניתן לחשוב גם על פתרונות מעשיים פשוטים יותר:

"גם אם אין ניתן לפתור כל קושי מעין זה מראש, הרי כאשר ידוע שבמועד מסוים אמורה להעיד עדה... אשר עדותה צפויה לעורר שאלות של גבולות החיסיון, ראוי לשקול היערכות מוקדמת והתייצבות בעל סמכות מתאימה לדיון, באופן שיאפשר יישום מידתי ומדויק של התעודה. אין בדברים אלה כדי לקבוע כללים גורפים, או הנחיות ספציפיות, אך יש בו כדי לקרוא לבחינה נוספת של האמצעים הננקטים על מנת להבטיח את זכויות הנאשם במקרי גבול שעשויה להציב תעודת חיסיון" (בש"פ 6050/10 סלמאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

על כל פנים, סבורני - גם לאחר העיון בחומר - כי שאלות אלה אינן רלבנטיות ישירות לתיק זה; ודומה כי גם בא כוח העותר 1 לא כיונן ישירות לענייננו. אשר לטענות בא כוח העותר 2 בכל הנוגע לקבילות הפרפרזות: משמעות הוצאת הפרפרזות היא, שהמדינה מסכימה להגשתן ואינה חולקת על תכנן (אילו חלקה, היתה כמובן חייבת לחשוף את מקור הדברים ולאפשר חקירה מעל דוכן העדים ככל משפטה וחוקתה). בכל הנוגע לטענת בא כוח העותר 2 לגבי החלטת בית המשפט המחוזי לשמוע את עדות חוקר שירות הביטחון הכללי בדלתיים סגורות, אציין כי העתירה שלפנינו אינה האכסניה לתקוף החלטה זו (ולא למותר להפנות להוראת סעיף 74 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד - 1984), אם כי אינני משוכנע שעצם הוצאתה של תעודת חיסיון מחייבת מיניה וביה ובכל המקרים דיון בדלתיים סגורות, והדבר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט.

י"ג.       ולא למותר להזכיר את "צדו השני של המטבע". עלינו להיות זהירים בחשיפת שיטות פעולה של גורמי הביטחון, גם אם בחלקן הן מוכרות לעותרים או לגורמים אחרים. בית משפט זה אסר על שימוש בשיטות חקירה פסולות (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817), אך הוא לא אסר על שיטות חקירה מתוחכמות או של "מלחמת מוחות" - בחינת "בתחבלות תעשה לך מלחמה" (משלי כ"ד, ו') - במאבק נגד גורמי הטרור, ומדינת ישראל טרם באה אל המנוחה בשלום ובמישור. אך גם אחר שאמרנו את אלה, לא יישכחו זכויות הנאשמים.

י"ד.      סוף דבר, בכפוף להוספת הפרפרזה המובאת בפסקה י"א, אינני נעתר לעתירות. להשלמת התמונה אציין, כי להחלטה זו נספח חסוי אשר יועבר למשיבה בלבד.